====== Benutzung im geschäftlichen Verkehr ======

Eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen im Sinne der Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG [-> [[Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs]]] erfordert regelmäßig eine Verwendung des Zeichens in der Weise, dass eine nach außen erkennbare kennzeichnende Verbindung zwischen dem angegriffenen Zeichen und den vom Dritten
vertriebenen Waren oder den von ihm erbrachten Dienstleistungen hergestellt
wird. Der Verkehr muss im Allgemeinen aus der [[Benutzungshandlung]] als solcher
ersehen können, auf welche konkreten Dienstleistungen sich der Kennzeichengebrauch bezieht. An einem solchen Bezug fehlt es im Falle einer reinen [[Imagewerbung]] eines Unternehmens.((BGH, Urteil vom 15. Oktober 2020 - I ZR 210/18 - Vorwerk; m.V.a. BGH, Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 78/14, GRUR 2015, 1201 Rn. 73 = WRP 2015, 1487 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot, mwN))

Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn sie im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt.((BGH, Urteil vom 25. Juli 2019 - I ZR 29/18 - ORTLIEB II; m.V.a. EuGH, Urteil vom 23. März 2010 - C-236/08 bis C-238/08, Slg. 2010, I-2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 50 - Google France und Google))


Dabei sind an dieses Merkmal im Interesse des Markenschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt bei Fallgestaltungen nahe, bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenständen handelt.((BGH, Urt. v. 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06 - Ohrclips))

Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn die Benutzung im
Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen
Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt.((BGH, Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 240/12 - Kinderhochstühle im Internet III; m.V.a. BGH, GRUR 2008,
702 Rn. 43 - Internet-Versteigerung III; BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012
- I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 Rn. 16 = WRP 2013, 505 - MOST-Pralinen))

Der Verkauf von dem Privatbereich zuzurechnenden Erzeugnissen findet dagegen
grundsätzlich nicht im geschäftlichen Verkehr statt.((BGH, Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 240/12 - Kinderhochstühle im Internet III; m.V.a. BGH, Urteil vom 22. April 1993 - I ZR 75/91, GRUR 1993, 761, 762 = WRP 1993, 619 - MaklerPrivatangebot))

Von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ist nicht schon dann auszugehen, wenn eine Ware, etwa über das Internet, einer Vielzahl von Personen zum Kauf angeboten wird, mag dies auch mit dem Ziel geschehen,
einen möglichst hohen Verkaufspreis zu erzielen.((Kinderhochstühle im Internet III ; m.V:a. BGH, Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 23 - Internet-Versteigerung II; Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Rn. 41 = WRP 2008, 1104 - Internet-Versteigerung III))

Auch wenn ein Anbieter zum Kauf angebotene Produkte erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr.((BGH, Urt. v. 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06 - Ohrclips; m.V.a. BGHZ 158, 236, 249 - Internet-Versteigerung I))

Die Tatsache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, deutet ebenfalls auf eine geschäftliche Tätigkeit hin.((BGH, Urt. v. 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06 - Ohrclips; BGHZ 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II; BGH GRUR 2008, 702 Tz. 43 - Internet-Versteigerung III))


Im Grundsatz ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Beklagte im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat.((BGH, Urt. v. 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06 - Ohrclips; m.V.a. BGH GRUR 2008, 702 Tz. 46 - Internet-Versteigerung III)) 

Die Darlegungs- und Beweislast wird aber dadurch gemildert, dass die Beklagte eine sekundäre [[Verfahrensrecht:Darlegungslast]] trifft.((BGH, Urt. v. 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06 - Ohrclips; m.V.a. BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz. 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 10.4.2008 - I ZR 227/05, GRUR 2008, 1079 Tz. 19 = WRP 2008, 1517 - Namensklau im Internet; GRUR 2008, 702 Tz. 47 - Internet-Versteigerung III))


Eine Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften ge-genüber einem Handeln im privaten Rechtsverkehr ist zwar nicht von vornher-ein im Hinblick auf die speziellen Bestimmungen des Markengesetzes ausgeschlossen.((BGH, Urt. v. 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06 - Ohrclips; m.V.a. BGHZ 149, 191, 197 - shell.de))

Der Schutz von Marken nach der allgemeinen deliktsrechtlichen Vorschrift des § 823 Abs. 1 BGB muss jedoch auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben, weil der Schutz von Marken im Markengesetz spezialgesetzlich ausgestaltet und auf ein Handeln im geschäftli-chen Verkehr zugeschnitten ist. Dies gilt auch für den Schutz bekannter Mar-ken, der im Markengesetz eine umfassende Regelung erfahren hat, mit der der vor Geltung des Markengesetzes entwickelte Schutz aus § 823 BGB und § 1 UWG a.F. fixiert und ausgebaut werden sollte.((BGH, Urt. v. 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06 - Ohrclips; m.V.a. BGHZ 138, 349, 351 - MAC Dog; Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 72))

Allgemeine zivilrechtliche Bestimmungen können daher ergänzend nur herangezo-gen werden, wenn der Schutz nach dem Markengesetz versagt. Davon kann nicht schon dann ausgegangen werden, wenn eine bekannte oder berühmte Marke außerhalb des geschäftlichen Verkehrs und damit im privaten Rechts-verkehr auf einer Internet-Plattform Verwendung findet. Dementsprechend hat der Senat eine Haftung des Betreibers einer Internet-Plattform, auf der Waren zur Versteigerung angeboten wurden, davon abhängig gemacht, dass die An-bieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben.((BGH, Urt. v. 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06 - Ohrclips; m.V.a. BGHZ 158, 236, 249 - Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II; BGH GRUR 2008, 702 Tz. 42 ff. - Internet-Versteigerung III))

===== siehe auch =====

-> [[Markenmässige Benutzung]] \\
-> [[Privatrecht:Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung]] (§ 826 BGB)